Droit au
Bail Commercial - Cession & Reprise du bail commercial
Un locataire qui ne peut trouver un preneur pour son
fonds de commerce peut vendre son droit au bail commercial,
c'est-à-dire le droit au renouvellement du bail commercial pour les
activités prévues.
Par ailleurs, lorsque le bailleur refuse le
renouvellement du bail commercial, il est tenu de verser au
locataire existant une
indemnité d'éviction.
Pour l'essentiel, cette indemnité correspond à la
valeur de la perte du fonds.
Il y a souvent confusion entre les deux notions qui sont
effectivement liées mais recouvrent deux réalités
différentes.
1) Le droit au bail commercial est un des
éléments essentiels du Fonds de Commerce, mais il existe des
Fonds de Commerce sans droit au bail.
C'est uniquement le droit à la jouissance d'un local, soit
par identité de personne entre le propriétaire des murs et
l'exploitant d'un Fonds, soit par un bail commercial de
trois, six, neuf années, consenti par le propriétaire, soit
par l'acquisition d'un bail commercial d'une personne qui en
était le locataire.
Ce droit au bail commercial est tellement essentiel pour l'exploitant
d'un Fonds que la Loi a organisé une protection spéciale en
faveur des commerçants et artisans. Le propriétaire d'un
local où est exercée une activité commerciale ou artisanale
est obligé, soit de renouveler le bail commercial, soit de payer une
indemnité dite Éviction au locataire : c'est la propriété
commerciale.
Ce droit au bail peut, si le bail commercial le permet et le plus
souvent avec l'obligation d'obtenir l'accord du bailleur,
être cédé isolément à un tiers moyennant un prix de cession.
2) Le Fonds de Commerce n'est
pas défini par la Loi mais il comprend certains caractères
ou éléments essentiels que le commerçant peut parfois céder
isolément :
- Il suppose nécessairement une clientèle et l'exercice
habituel d'actes de commerce : il est généralement admis que
sans clientèle, il n'y a pas de Fonds de Commerce,
- le droit à la jouissance d'un local : c'est un élément
fondamental du Fonds car il détermine l'emplacement où la
clientèle a l'habitude de se rendre.
Mais un fonds peut exister sans emplacement fixe (manège
forain).
Attention : Le droit au renouvellement du bail commercial ne peut être invoqué que par le
propriétaire du Fonds qui est effectivement exploité pendant
les trois dernières années du bail ou de sa reconduction.
- le nom commercial sous lequel le Fonds est connu qui se
transmet avec le Fonds,
- les brevets, dessins, et modèles,
- les licences et débits de boisson, le matériel, le
mobilier, les marchandises.
ATTENTION :
- Pour bénéficier du
droit à renouvellement de son bail commercial, l’acquéreur du seul
droit au bail devra pouvoir justifier personnellement de
trois années d’exercice dans les locaux à la date du
renouvellement.
Il faut donc impérativement effectuer ce type de cession au
cours des six premières années du bail ou obtenir un
engagement écrit du propriétaire, soit de renouveler le bail
à son terme, soit d’en conclure un nouveau. - Si 2 époux sont mariés en
séparation de biens ou 2 indivisaires sont co-titulaires du
bail commercial, ils doivent tous les 2 être inscrits au registre du
commerce. A défaut, le renouvellement du bail commercial pourra être
refusé.
Dès lors que le commerçant ne possède
pas de local en pleine propriété pour exploiter son
fonds de commerce, il doit recourir à la technique de la
location.
Le bail consenti à un commerçant et
portant sur des locaux affectés à un usage commercial
est un bail commercial.
La plupart des baux commerciaux
bénéficient d’un statut protecteur résultant du décret
du 30 septembre 1953.
Ce statut protecteur est justifié par
la nécessité, pour le commerçant, de jouir d’une
certaine stabilité, lui permettant de réaliser des
investissements parfois très importants, sans voir sa
situation de locataire remise en cause à chaque
échéance.
1. Le
droit au
bail
commercial prend
naissance
dans la
différence
pouvant
exister,
pour
l’acquéreur,
entre la
valeur
locative de
marché
qui dépend
fortement de
la valeur de
l’emplacement
(voit site
des
Notaires),
et le
loyer
effectivement
payé.
2.
C’est
l’actualisation
de
l’économie
de loyer
entre la
date
d’acquisition
du droit au
bail et le
terme du
bail.
3. Rappel :
le
matériel et
le mobilier
ne sont pas
inclus dans
le droit au
bail
commercial.
Celui-ci se
limite au
droit de
reprendre le
bail
commercial
en cours et
au droit de
renouvellement
de ce bail.
Pour estimer le droit au bail commercial, on soustrait le montant du
loyer payé à la valeur locative de marché pour le local en
question. Ce montant est ensuite multiplié par un
coefficient d'emplacement qui peut varier entre 1 et 12 (ce
dernier chiffre peut être utilisé par exemple pour un local
donnant sur l'avenue des Champs Elysées).
L'estimation de la valeur du droit au bail commercial est importante
parce qu'en tout état de cause la valeur minimum du fonds de
commerce doit correspondre à la valeur du bail commercial.
1. La
valeur du
droit au
bail
commercial dépend
donc :
d’une
valeur
connue :
le
montant
du
loyer
en
vigueur,
d’une
valeur
à
estimer :
la
valeur
locative
actuelle.
Pour
estimer
cette
dernière,
il faut
apprécier
les
éléments
suivants :
◙
la
commercialité
de
l’emplacement
(situation,
environnement,
transports,
parkings…),
◙
les
caractéristiques
des
locaux
(importance
et
configuration,
état
d'entretien
des
locaux
ainsi
que
celui de
l'immeuble
dans
lequel
le fonds
est
exploité),
◙
la
nature
du
commerce
exercé,
◙
les
conditions
juridiques
et
financières
du bail,
◙
les
clauses
relatives
aux
réparations
et
charges,
◙
la
durée de
la
location
restant
à
courir,
◙
l’existence
d’un
logement
attenant
et les
possibilités
de
parking.
2.
Une fois
la valeur
locative
estimée, il
reste à
déterminer
la durée
d’actualisation
et pour ce
faire,
apprécier
s’il existe
un risque de
déplafonnement
lors du
renouvellement
du bail
commercial.
3. Autres
méthodes :
◙ La
méthode dite
des
coefficients
: il
n'existe pas
de rapport
constant
entre le
loyer et la
valeur du
droit au
bail
commercial, mais,
normalement,
la valeur du
droit au
bail
commercial est
inversement
proportionnelle
au montant
du loyer
payé. Cette
méthode qui
consiste à
multiplier
le loyer par
un
coefficient,
génère
souvent de
trop grandes
erreurs
d'appréciation.
Malgré le
plafonnement
des loyers,
cette
méthode
n'est plus
guère
utilisée que
comme
recoupement.
Dans les hypothèses particulières où le
fonds de commerce périclite ou n'est
pratiquement plus exploité (exploitant
partant à la retraite, fonds de commerce
recueilli en succession...), la valeur du
fonds de commerce se borne à la valeur du
droit au bail.
Cette valeur correspond selon la méthode la
plus courante à la différence entre le loyer
plafonné effectivement payé et la valeur
locative réelle des locaux, affectée d'un
coefficient multiplicateur dépendant de
l'intérêt de l'emplacement.
La valeur locative réelle correspond au prix
du marché, c'est-à-dire au loyer que le
bailleur pourrait obtenir en consentant une
nouvelle location pour les mêmes locaux.
Les
coefficients actuellement utilisés sont :
•
3 pour un emplacement sans commercialité
•
4 pour un emplacement de commercialité
moyenne
•
5 à 6 pour un emplacement bien situé
•
7 pour un emplacement très bien situé
•
8 à 9 pour un emplacement exceptionnel
Exemple : Pour un fonds bien situé, dont
le loyer est de 11 000 € et dont la valeur
locative au prix du marché serait de 18000€, la valeur du droit au bail sera de :
(18 000 - 11 000) x 5 = 35 000 €
Il est à noter que cette méthode ne peut
être utilisée pour un fonds de commerce
d'hôtel, dans la mesure où, s'agissant d'un
local monovalent, il n'est pas soumis à la
règle de plafonnement du loyer, celui-ci
étant censé déjà correspondre de ce fait à
la valeur locative.
◙
Une autre
méthode
consiste à
se reporter
aux données
du marché
immobilier.
Cette
méthode fait
appel à la
recherche
des
mutations
récentes
pour
déterminer
ensuite un
prix au
mètre carré
boutique.
Cette
méthode se
heurte à des
difficultés
d'application
car les
informations
résultant du
marché
s'avèrent
bien souvent
insuffisantes
(nombre de
transactions
trop faible,
discordance
entre les
prix réels
et les prix
exprimés,
mauvaise
ventilation
des prix
dans les
actes).
◙
Une méthode
d'estimation
généralement
retenue en
matière
d'expropriation
par le
tribunal de
grande
instance de
Paris : la
valeur
résiduelle
attribuée au
droit au
bail
commercial par
différence
entre la
valeur libre
et la valeur
occupée des
murs, cette
dernière
étant
obtenue par
capitalisation
des loyers.
4. En
conclusion :
Si
toutes
les
méthodes
présentent
des
avantages,
il
importe
toujours
de
tenir
compte
du
fait
que
le
marché
des
droits
aux
baux
connaît
des
évolutions
erratiques
dues
notamment
à
l'impact
des
situations
exceptionnelles
ou
de
prestige
et
des
convenances
personnelles
des
acquéreurs.
Le
bailleur a effectivement la possibilité de refuser le
renouvellement du bail commercial :
-
soit, dans le congé qu’il délivre à son locataire,
par acte extrajudiciaire et au moins six mois à
l’avance
- soit, dans les trois mois qui suivent la demande
formulée par le locataire.
Le congé
sans renouvellement peut s’accompagner ou non d’une
indemnité d’éviction :
* Avec indemnité d’éviction
Lorsque le
bailleur donne congé avec refus de renouvellement, mais
en offrant de payer une indemnité d’éviction, ce congé
n’a pas à être autrement motivé.
Cette
indemnité doit être égale au préjudice causé par le
défaut de renouvellement, elle comprend notamment la
valeur marchande du fonds de commerce déterminée suivant
les usages de la profession, augmentée éventuellement
des frais normaux de déménagement et de réinstallation,
etc.
* Sans indemnité d’éviction
Le
bailleur peut refuser le renouvellement du bail
commercial sans
être tenu au paiement d’aucune indemnité s’il justifie
d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire
sortant.
En fait,
trois ordres de motifs peuvent être pris en
considération :
-
l’inexécution d’une des clauses du bail
commercial
- la cessation de l’exploitation du fonds
- l’attitude injurieuse du preneur envers le
bailleur.
L’exploitant d’un fonds de commerce peut
souhaiter, en cours de bail, céder son fonds. La
cession entraînera celle du droit au bail
commercial,
celui-ci constituant un des éléments incorporels
du fonds.
Cette cession à un successeur du fonds ne peut
être interdite ; elle peut seulement être
réglementée quant à ses modalités.
Lorsque la cession n’est pas consentie au
successeur dans le fonds, le locataire ne cédera
que l’emplacement et le droit au bail s’y
rattachant.
Dans cette hypothèse, la cession ne pourra
généralement intervenir qu’après un accord
express du bailleur.
Pour des raisons d’évolution économique, le
locataire peut être conduit en cours de bail à
étendre son activité, voire à la changer
totalement.
Pour permettre aux commerçants de s’adapter ou
de se reconvertir, le législateur est intervenu
afin d’autoriser le preneur à modifier, sous
certaines conditions, la destination
contractuelle des locaux commerciaux ; à cet
effet, il a institué deux formes de
déspécialisation :
- la déspécialisation partielle et la
déspécialisation plénière.
* La déspécialisation partielle
Le
locataire peut adjoindre à l’activité prévue au
bail commercial, des activités connexes ou complémentaires
en respectant une procédure simple
(signification au bailleur par exploit
d’huissier).
La
notification vaut mise en demeure du bailleur de
préciser dans un délai de deux mois, à peine de
déchéance, s’il conteste le caractère connexe ou
complémentaire des activités prévues.
En
cas d’opposition, il appartient à la partie la
plus diligente de saisir le Tribunal de Grande
Instance.
Il
n’existe pas de définition légale de ce
caractère connexe ou complémentaire ; les juges
l’apprécient en fonction de chaque cas d’espèce.
Exemples :
Triperie et boucherie
Pharmacie et vente de parfums
Charcuterie - Comestibles et vente de gâteaux de
riz et de produits dits bretons
Librairie et vente de disques, etc.
Lors de la première révision triennale qui
suivra la notification d’extension d’activité
faite par le preneur, le bailleur pourra tenir
compte, pour la fixation du prix, des activités
adjointes, si celles-ci ont entraîné par
elles-mêmes une modification de la valeur
locative des lieux loués.
* La déspécialisation plénière
Le
locataire peut demander l’autorisation d’exercer
dans les lieux loués une ou plusieurs activités
différentes de celles prévues au bail commercial, eu égard
à la conjoncture économique et aux nécessités de
l’organisation rationnelle de la distribution,
lorsque ces activités sont compatibles avec la
destination, les caractères et la situation de
l’immeuble.
Il
ne s’agit plus ici d’adjoindre au commerce
initial une activité connexe, mais bien de
transformer totalement la nature du fonds
exploité dans les lieux. Dès lors, les
conditions sont beaucoup plus strictes.
Le
preneur doit notamment solliciter une
autorisation préalable du bailleur et présenter
cette demande par exploit d’huissier.
Cette demande doit être également signifiée par
exploit d’huissier aux créanciers qui ont un
privilège inscrit sur le fonds de commerce.
Dans les trois mois de la réception de la
demande de transformation, le bailleur est tenu
de signifier au locataire son refus, son
acceptation ou encore les conditions auxquelles
il subordonne son accord (augmentation du loyer
et indemnité par exemple). S’il conserve le
silence, il est réputé, à l’expiration du délai,
avoir accepté purement et simplement.
Si
les parties ne peuvent trouver une solution
amiable, c’est à nouveau le Tribunal de Grande
Instance du lieu de l’immeuble qui est compétent
pour trancher le différend.
Exemples d’activités non connexes ni
complémentaires :
Boulangerie et vente de confiserie, chocolats,
glaces.
Épicerie, primeur et vente de volailles et de
poissons.
Café - Bar - Restaurant et discothèque
night-club.
